王某要求确认与企业具有劳动关系是否应该得到支持？——从一个劳动争议案例的视角

论文摘要：关于确立劳动关系，司法实践中标准不甚统一。特别是不少用工情形在用人单位规章制度不齐全或者工作的弹性安排情形下，劳动仲裁或者法院往往会受到原来的惯性思维，没有深刻领会劳动合同法关于劳动关系本质的界定而是通过对现象的区别认识认定不是劳动关系。本文结合一则劳动争议的裁决，阐明从立法原意上看，判断劳动关系是否确立应当重点考察是否以该组织成员身份提供有偿劳动，从法理上看，确立劳动关系与否则取决于是否存在从人身到经济上的从属性。

关键词：劳动关系 确立 用工 从属性

案情简介

王某于2007年11月22日起在上海某度假村有限责任公司(以下简称该公司)营业场所为浴客提供各类按摩服务，费用由该公司的收银台收取，王某提取相应费用，该费用由案外人陈正新（该公司工作人员，浴室承包人）于每月8日、24日分两次支付给王某。王某食宿均在该公司，但每月通过陈正新向该公司支付食宿费。后来王某于2008年5月23日离开,并因确认劳动关系、支付经济补偿金、加班工资等事宜产生争议，王某于2008年8月13日向上海市静安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认王某与该公司之间存在劳动关系,补缴社会保险费和支付相应经济补偿金、加班费,并提供了上海市劳动保障监察调查笔录，证明该公司拖欠638人次的综合保险费未缴。该公司则认为,该公司将浴室的按摩业务承包给陈正新，技师则由陈正新招聘，技师的工资亦由陈正新发放，该公司不对技师进行任何管理考评，也不向技师发放工资，该公司只与陈正新发生业务结算关系，两者之间存在承包关系。而王某接受陈正新的管理，无需接受该公司考勤，也无需接受该公司劳动纪律和规章制度的约束，该公司也未对王某行使管理、指挥、监督的职能，王某与该公司并无身份隶属关系,双方当事人不存在劳动关系。静安区仲裁委员会因故作出案件中止通知书，中止本案的审理。2008年11月26日，王某诉至静安区法院，在一审判决不支持王某主张后，王某不服一审判决，又上诉至上海市第二中级人民法院。

审判结果

一审法院认为，王某无需考勤，无需接受该公司劳动纪律和规章制度的约束，该公司也未对王某行使管理、指挥、监督的职能，王某与该公司并无身份隶属关系，王某提供证明该公司拖欠638人次的综合保险费未缴的调查笔录等也不足以证明双方当事人存在劳动关系，判决对王某主张不予支持。

二审法院认为，王某提供的某度假村胸卡，只能证明其对外以该公司的名义工作，无法证明双方内部的法律关系存在必然性；技师项目单只是结算凭证，且王某亦认可其每月两次从陈正新处领取应提的费用，故无法证明其与该公司存在劳动关系；某度假村的住宿证只是证明其住在该公司的宿舍中，王某并未接受该公司的日常考勤管理，王某的劳动报酬亦是与陈正新进行现金结算，故在王某无法证明其与该公司之间存在劳动关系，且陈正新是代表该公司与其结算劳动报酬的前提下，王某提出的各项上诉请求均缺乏事实依据和法律依据，作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

评析意见

本案的争议焦点是王某与该企业之间是否存在劳动关系。

• 现行法律关于“劳动关系”确立的规定和司法实践中普遍适用标准

《劳动合同法》第7条规定,劳动关系自用工之日起确立。如何界定“劳动关系”或者“用工”，在理论界和实务界一直存在分歧。《劳动合同法（公开征求意见稿）》曾经在第三条给出解释是“劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”尽管在正式通过的法律中，为了防止现实中有的单位钻法律空子，该条以及其他所有涉及定义的法条均已删除，但是这种解释无疑最接近立法原意。另外，原劳动保障部于2005年5月发布的劳社部发〔2005〕12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，关于虽然没有订立书面合同仍然确立劳动关系的认定标准，同上述法案草稿关于劳动关系的认定大同小异，只不过又强调了双方的主体适格以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分[1]。

司法实践中关于确立劳动关系的标准方面也形成了一定的共识：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬（有偿性）；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束（提供从属劳动）；第三，用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的（身份从属性）。[2]

• 本案运用司法实践普遍适用标准进行的推定

通常在司法实践中判断类似于王某与该企业的关系是不是劳动关系，就是判断双方之间的关系是否符合上述关于认定劳动关系的三个要件。

第一， 王某提供的劳动是否有偿？本案中交代很清楚，王某在上海某度假村有限责任公司(以下简称该公司)营业场所为浴客提供各类按摩服务，费用由该公司的收银台收取，王某提取相应费用。

第二， 王某付出劳动是否用人单位业务的组成部分或实际接受用人单位的管理、约束[3]？王某在该公司营业场所为浴客提供各类按摩服务——而且是以该公司员工的名义提供服务，浴客是该公司的客户，接受的各类按摩服务是该浴场的服务组成，费用也是由浴客同意支付到前台。既然浴客在该场所洗浴、按摩等都要统一到前台结算，以常理推断该浴客在该场所接受的应该是同一家单位提供的同一服务，只是项目分为洗浴、按摩（有的大浴场还有搓澡、休息、娱乐等综合项目），既然统一在前台结算，如果浴客索取发票的话理应是该企业统一出具的发票。王某付出的劳动确定无疑是“用人单位业务的组成部分”还同时“实际接受用人单位的管理、约束” （须佩戴统一胸卡）。

第三， 该公司有没有向王某发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见？案情交代很清楚，王某须统一佩戴该度假村的胸卡。企业不仅是允许王某是以该企业员工名义工作，反倒是对王某佩戴统一胸卡强制约束。

由上可知，王某与该企业之间符合认定劳动关系的三个要件。

正如判决认为的那样，也许有人认为王某并没有完全遵守该公司的规章制度，因此不能认定王某就是接受了该公司的管理、约束。不接受用人单位管理顾名思义就是劳动者对于自己的劳动意愿、劳动过程、劳动成果、劳动方式等均有完全的自主权，不会受到任何来自单位的约束。按照案情介绍，王某虽然是与陈正新结算工资，但王某只知道陈正新是该公司的部门经理，故认为陈正新就是代表该公司的。根据“表见代理”[4]的原理，如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时，即可以认定形成了劳动关系，这样做的目的正是为了制止用人单位先让个人招用，事后再否认劳动关系以逃避法定义务的情况发生[5]。王某有理由相信陈正新是代表该企业对其进行管理，无论从主观意愿（如佩戴统一胸卡）、劳动过程（在该企业场地以及统一结算）和客观结果（得到报酬），都接受了用人单位的约束。至于有没有遵守其他方面规章制度，这并不能作为两者之间劳动关系不能成立的依据。因为劳动者服从用人单位的管理并不仅仅等同于遵守用人单位规章制度——管理有明示的内容，比如规章制度、通知决定、岗位规范等，也有默示的内容，比如以本单位名义开展工作而不能以其他单位甚至竞争对手名义开展工作。何况现实中有不少企业根本就没有明确的诸如出勤、休假、工作责任、绩效目标等方面的规章制度，还停留在经验管理的阶段，我们不能以客观上用人单位没有履行应尽的法律义务[6]或者没有能力行使管理权力就认同是“劳动者不服从用人单位管理”之情形。否则，现实中将会有很多用人单位对于一些被安排弹性工作的人员[7]，以“没有服从管理”为由不予承认劳动关系。

• 劳动关系确立的本质属性

其实，关于劳动关系认定的上述所谓“三个要件”并不准确，认定劳动关系应该从本质属性入手。理论界、实务界对于劳动关系的确立存在分歧，关于劳动法法理以及劳动关系本质属性的认定走过一段弯路。

我国于20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度。根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。与之相应，所谓“劳务关系”、“劳务合同”这一词汇开始在中国大行其道，强调所谓受民法调整而不是受劳动法调整，以此跟“劳动关系”相区别，甚至有治学不够严谨的专家学者系统论证诸如“劳务关系与劳动关系的区别”的伪命题[8]，事实上世界各国包括中国的法律中并无“劳务关系”、“劳务合同”这个词，“劳务”一词的盛行以及使用“劳务工”的称谓其实是“用心良苦”，其要害是规避劳动法[9]。这使得用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同，或者是签订所谓“劳务合同”、“聘用合同”从而逃避劳动法规制的现象愈演愈烈。基于此，劳动保障部、最高人民法院发布了有关规定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利，尤其是在2005年，原劳动保障部出台劳社部发〔2005〕12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、其他劳动者的证言等也可以作为双方确立劳动关系的证据，而不再单纯依靠是否订立有书面“劳动合同”。

通过对现实中关于劳动关系乱象的反思，越来越多的学者结合西方国家的一些理论认识和现实做法对于劳动关系的本质属性进行了思考和探索，认为《劳动合同法》对“用工”的重视回归了劳动关系的本源，即劳动关系首先是劳动者在指挥命令下提供劳动换取报酬的交换关系[10]。2007年6月29日颁布并于2008年1月1日实施的《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，劳动合同法关于劳动关系的认定标准对劳动法规定从根本上进行了矫正，明确引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同[11]。

《劳动合同法》对《劳动法》关于劳动关系确立标准的突破，既被劳动法学界认为是《劳动合同法》的最大亮点[12]，也是在向遵循劳动法法理的方向靠近了一大步。

除了司法实践上被普遍认可的“三个要件”说，当下理论界、实务界关于劳动关系的定义众说纷纭，有劳动法律关系说、交换关系说或者财产关系兼有人身关系说等[13]。应该说，这都是没有深入理解劳动法的法理、缺乏对于劳动关系本质属性的认识的表现。劳动关系是形式上的财产关系和实际上的人身关系，形式上的平等关系和实际上的隶属关系[14]。“劳动契约有身份的契约之性质，即受雇人在从属的关系提供劳动之契约。”[15]作为被人雇用的劳动者，如果你想获得这份工作，你只能默然地接受雇主的条件。否则，劳动关系便无以形成[16]。这里所强调的也是劳动者在工作条件（劳动过程）方面接收用人单位（雇主）的条件，而非产品或服务（劳动结果）的条件。也就是说，影响王某与该企业之间是否存在劳动关系的本质属性是王某与该企业之间是否存在个人作为组织成员的身份关系。而并非当前司法实践中普遍认识的所谓三个要件。

关于是否有书面约定以及什么样的书面合同，劳动法的法理通说认为，劳动合同是 “诺成且不要式契约” [17]。订立劳动合同原本就不应该是确立劳动关系的前提要件，而只是建立劳动关系的附随义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。那么进一步说，“是否有订立”过书面合同对于劳动关系的确立没有必然影响，那么订立“什么样的”书面合同（不论劳务合同或者合作生产销售协议等名义）对于劳动关系是否确立更加没有必然影响。劳动关系的确立其标志仅仅是有没有“用工”。本案中王某同该企业之间是否存在劳动合同等证明劳动关系的书面证据，以及是否要向该企业缴纳住宿费和该企业向员工免费提供住宿费等情形，并不影响王某同该企业存在从属性——人身上的从属性和经济上的从属性——的本质。

综上所述，本案的判决是不适当的，其关于劳动关系的认定既没有按照当前司法实践中普遍运用的“三个要件”标准来认定劳动关系，也不符合法理对于劳动关系的认定。判决书过于强调了书面证据，同时也忽略了把握劳动关系的本质，即人身关系——劳动者之与用人单位组织成员身份的确认，错将表面现象作为界定劳动关系的标准，继而将劳动法之意义上的“服从管理”（身份上的从属性）与现象上接受领导和遵守规章制度（且不论所有单位是否都有相对完备的规章制度）混为一谈。还有判决书关于发包连带责任的认定不符合法律规定。依照《劳动合同法》第94条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 在本案中该企业作为发包人，第三人陈正新作为承包人，陈正新招用并管理王某，该企业应该承担连带责任（包括劳动关系的确立、劳动合同的订立、经济补偿金的支付、社会保险的补缴）。法院判决将陈正新的承包行为同王某同该企业之间存在劳动关系对立了起来，因为表象上陈正新承包了该部门就把具有身份从属的劳动关系的实质给排除了，而不是从劳动关系的本质和立法原意上去界定，这是不适当的。

研讨问题

1. 1. 劳动关系确立的具体标准是什么？

2. 2. 劳动关系的从属性应该如何认定？

[1]用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（劳社部发〔2005〕12号，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条）

[2]详见上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答，上海市高级人民法院民一庭2002年2月6日

[3]需要注意的是，这里的是否“用人单位业务的组成部分”或“实际接受用人单位的管理、约束”是一种或然关系，二者具备其一即可。

[4]所谓表见代理，在民法上是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。

[5]详见上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答，上海市高级人民法院民一庭2002年2月6日

[6]《劳动法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。制定完备的规章制度，既是用人单位经营管理的权利，同时还是必须履行的义务。

[7]比如很多公司的市场销售人员，还有一些管理咨询公司的专职咨询顾问、培训师等人员，他们一般不必遵守考勤、绩效管理休息休假等维持公司日常运作的规章制度，甚至没有业绩的硬性规定。

[8]董保华：劳动关系调整的法律机制．上海交通大学出版社出版．2000年7月第1版.2001年6月第二次印刷。

[9]刘诚：“劳务”语词系列研究．中国法学会社会法研究会2007年年会论文集，2007.8。

[10]张丹：劳动者身份保障研究，载于《劳动关系》，2008.8。

[11]详见劳社部发[2007]25号文，《关于印发<中华人民共和国劳动合同法>宣传提纲的通知》。

[12]中国人民大学劳动关系研究所、日本九州大学劳动法博士彭光华教授在接受采访时指出，“劳动法框架下只有签订书面劳动合同或形成所谓“事实劳动关系”才给与保护，但劳动合同法规定用工就建立劳动关系，即应得到劳动合同法的保护。这样就把大批本来不受劳动法保护的劳动者纳入劳动合同法的保护范围。”（对人大劳动人事学院彭光华教授的采访，21cn网，http://news.21cn.com/baoliao/2007/11/14/3889283.shtml，2007年11月14日，最后访问日期：2010年7月3日）

[13]张丹：劳动者身份保障研究，载于《劳动关系》，2008.8。

[14]比如，德国学者认为,劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关

系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和。〔德〕W·杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版；常凯著，《劳权保障与劳资双赢—<劳动合同法>论》，北京：中国劳动保障出版社，2009

[15]史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆1978年版，第14页。

[16] [日]沼田稻次郎：《劳动法论序说——法原理の论理的构造》，劲草书房1950年11月日文版，第6 页。

[17]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版，第293页